在合同的签订、履行以及纠纷解决所有的环节，我们都会面临各种挑战。要签订好合同、履行好合同并妥善解决合同纠纷，着实不容易。对合同各方来说，合同起草可以说是最为痛苦之事。往往是费很大劲起草、修改，最后还不见得能形成一份满意的合同文本，事倍功半。关于合同起草的技巧和需要注意的几点，有很多同仁已经分享了各种有价值的经验总结。因此，新哥就不再谈技术层面的问题了。

  本文旨在指出我们在合同起草过程中有可能会出现的错误观念和错误做法。也就是合同起草的四个常见误区：一、轻易放弃起草权；二、生搬硬套合同文本；三、过度定义；四、过分依赖法律人士。

  在交易进展顺利、进入合同起草阶段时，有的合同当事人嫌起草合同太麻烦，就让对方先抛个文本。这样就轻易放弃了合同的起草权。起草合同的一方通常都会倾向于考虑、保护自身的利益，除了个别“霸王条款”和条款“陷阱”，这也是人之常情。如果以对方起草的合同文本为基础进行谈判，就像是在足球比赛中跟着对方的节奏踢，能不被动么？

  只要不是招标人在招标文件中已经附了合同条款，或者强势的合同对方主动提供了合同文本，如果有机会起草合同，我们仍旧是应该去争取。合同起草权万万不可轻易放弃。

  在网上或各种群聊中，经常有人问“能否给个XX合同模板”。网上确实也有很多各式各样的合同模板，有的还得付费下载。有的人图省事，或者是为了省钱，喜欢找现成的文本。与写个人独创的文章一样，“另起炉灶”重新写合同也确实很辛苦。既然有现成的，何乐而不为呢？但是这种省事、省钱不一定省心。生搬硬套有可能会出现这么几种后果：

  本来是承揽合同关系，却用了买卖合同文本；本来是工程总承包合同关系，却用了施工总承包合同文本。本来是技术合作开发合同关系，却误用了技术委托合同……用错文本源于起草人对业务本身的性质不够了解，又疏于征求专业技术人员的意见，导致张冠李戴。虽然我们的合同法允许当事人签订各种“无名合同”，当事人非要这样签合同也不是不行。但是文本用错了，合同双方在合同谈判、履行时会感觉到很别扭。最后为了弥补“先天不足”，又来花大量时间协商修订条款、签订变更协议。

  还有一种生搬硬套带来的问题，就是立场错位。虽然照搬的合同文本与实际的业务合同关系匹配，但是立场错位了。本方是承包人，但是照搬的这个合同文本是由其他类似交易中的发包人所起草。一经评审才发现，合同通篇对发包人只有权利，没多少义务；对承包人都是义务，没多少权利；条款都是对发包人有利，对承包人都很苛刻。

  如果承包人以这样一份合同为蓝本起草合同，要么在签约前得花大量精力去谈判、修改，要么在签约后得花代价去承担过重的合同义务和违约责任。

  如果说前面的“立场错位”是未能对交易角色进行“具体问题具体分析”，那么这里的“照搬先例”就是未能对交易情形进行“具体问题具体分析”。有的营业销售人员在为新签项目起草合同时，习惯于顺手拿上一个项目的合同文本来用。稍微改一改基础信息、价格、金额、支付比例等，有些甚至还忘了改掉页眉中上一个项目的信息。他们想的很简单，认为这次的交易标的和上一次的差不多，因此就拿类似的项目合同文本来用。这样做貌似很省事，殊不知，“世界上没有完全相同的两片树叶”。既往的项目合同可以借鉴，但不应照搬。他们没想到，“此一时，彼一时”。这次的项目合同签订背景以及双方在交易中的博弈地位，却发生了变化。

  这种做法最要命的是，主动沿用了既往合同中的“不平等条款”。例如，之前的合同约定，在合同履行期内，如果钢材、混凝土的价格低于报价时的价格，低于5%的部分，发包人有权在固定总价中相应扣除，但是如果价格持续上涨了，就全部由承包人自行承担，不再增补价格。承包人当初也许是在评估了相关风险，权衡利弊之后才接受这样的条款。也许当时预计材料价格相对较稳定，不会大涨大跌，也许项目利润空间很大。如果承包人直接照搬到新签的合同中，岂不是自己搬石头砸自己的脚？

  如果是同一客户，遵从先例，照搬近两年的合同文本，倒还能够理解。毕竟双方有信任基础和合作经历，新签合同时可以简单点。但严格来说，合同条款也不应该是一成不变的，作为弱势一方，也应该想办法稍微改善一点。如果弱势一方不去争取，有很大的可能性就是“逆水行舟，不进则退”。强势一方有可能每次都会在先例文本上逐步加码，“温水煮青蛙”。时间一长，蓦然回首才发现，最近签订的合同条款比最初的先例文本相比变得更加苛刻了。

  需要强调的是，不去生搬硬套，并非一定要“另起炉灶”、从头开始。如有匹配度很高的现成文本，那确实可以事半功倍，省时省力。很多企业就常见业务类型编制了各种“标准文本”，旨在提高效率。国家主管部门、行业协会也编制了各种示范文本供当事人选用。其实这些“标准文本”、“示范文本”也耗费了编制人员大量的心血。

  通常来说，企业的标准文本匹配度更高，国家主管部门、行业协会的文本相对来说还是比较公平合理。即便如此，这些现成的文本中还有大量的核心条款（例如协议书、专用条款等）应该要依据真实的情况约定，我们在“填空”时，仍须注意不可以生搬硬套。

  在专业性较强的合同中，双方都需要依赖一些特定的专业术语、行业术语等。因此，双方有必要就这些术语达成一致，尤其是一些核心条款中所涉及的概念、节点。例如，支付条件中约定“热负荷试车合格后15日内，发包人支付合同总价的15%……”。这里的“热负荷试车”，就应该在定义中明确，究竟什么是“热负荷试车”。最好是明确为一个显而易见的技术事件，如“本合同工程出第一块钢坯”之类的。要知道，如果真要打官司，负责审理案件的法官、仲裁员可不懂你这个行业，人家不清楚什么是“热负荷试车”那么专业的行业术语。

  “定义与解释”条款的确很重要，但是我们也要谨防“过犹不及”，不应列举过多的定义和解释。我们既无必要，也不可能定义一切。约定俗成的概念以及第三方通常都能准确理解把握的术语等，能不用再定义了。那些有明确的、固定的法律意义，通常不能用其他词替换其意思的专业词汇或者词组，也可以不在合同中定义。“合理的方式（时间）”就是个典型的例子。我们是不是有必要再定义什么是“合理的”？如果定义过于明确具体，本身也可能会引起问题，因为将来已无空间再“合理”解释了。与其花过多的时间讨论、谈判如何定义某件事情或者荒度时间去定义每一个或许重要的词语，不如先花时间识别究竟哪些是交易的核心术语，哪些会真正对合同履行和争议解决产生实质影响。如果事无巨细地过度定义，那就是“钻牛角尖”，这样定义、解释下去，何时才能到头呢？估计最后都得照抄《新华字典》、《牛津词典》了吧？

  以前在合同签订过程中有可能会出现的问题是，业务人员法律意识淡薄，经常闭着眼睛乱签合同，或者是随便写几个条款就签。近年来，随着大家法律意识的提高，这样的一种情况很少见了。但不知是不是矫枉过正的原因，现在的问题走向了另一个极端，那就是业务人员因为太重视合同而不敢去碰合同了，对合同持一种敬而远之的态度。一到要起草合同的时候，就马上把这个“烫手山芋”甩给法务或律师，认为之后就与自己无关了，坐等合同“出炉”。这样的做法导致法务或律师勉为其难，最后起草出来的合同效果实际上并不好。起草的合同质量不高，并非是法律人士能力不行，而是因为业务人员的参与度太低，导致起草的合同不能有的放矢，缺乏针对性。

  合同起草是个系统工程，对于大型交易而言，尤为如此。且不说构成合同文件组成部分的技术附件，即便是主合同的商务条款，单凭法律人士的努力很难写出理想的合同条款。合同文本不止是“法律文件”，不是只有在打官司时才拿出来用的。在任何一家公司所签订的合同中，最终拿去打官司的合同文本终究只占极小比例。就合同而言，法律人士接受过的专业训练主要是“合同法”，但是合同条款除了“合同法”，更多的是交易标的、交易的流程、交易的沟通协调等业务条款。这些都需要各个专业的业务人士设计、完善，毕竟“术业有专攻”。在合同起草过程中，法律人士也只能是去参加了的诸多专业之一而已，其他专业技术人员不该“隐身”。以前述“材料价格调整条款”为例，如果把合同起草的工作全部甩给法律人士，他们怎么了解这一个项目的主要材料价格的涨跌趋势以及多少幅度是可接受的呢？法律人士又不是工程建设价格专业的，“隔行如隔山”呐。

  业务人员时常抱怨法律人士对合同条款过于“钻牛角尖”，或者认为法律人士对合同风险的分析“从来只定性，不定量，完全就是耍流氓”。其实这其中何尝没有过分依赖法律人士的原因呢？业务人员不去主动参与合同起草，导致法律人士“手里拿着锤子，看什么都是钉子”。前述“过分定义”的问题，也是个很好的例证。由于不知道哪些才是交易的核心术语，就只能在逻辑上无限演绎，“钻牛角尖”了。

  所以，合同起草需要法律人士，但不能完全甩给法律人士，各专业的业务人员应共同参与。这样才可以起草出一份务实的合同文本。

  以上即为本人根据多年工作体会所总结的四种常见误区，欢迎各位同仁交流、指正。

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