题问：大宗商品代订货/保证金订货业务中，中间贸易商签订合同应注意些什么要点？

  作者｜杨宇曦（北京央企法务，争议解决业务，微信号：yangyuxiyyx）

  *本文经作者授权发布，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场与观点，且不作为针对任何个案的法律意见或建议*

  供应链下游的中小企业在资金不足、资质不够的情况下，只能依托资金充沛、有议价能力的大规模的公司进行“代购”，一般会涉及三方主体：大型资源厂商（上游卖方）、中间贸易商、中小企业（下游买方）。

  本文所指的代订货业务，又称保证金订货业务，是以销定采自营业务模式中的一种，中间贸易商在收取下游客户一定比例履约保证金的基础上，向上游供应商采购货物并取得货权，在下游客户支付全款后向其转移货权。此类业务在黑色金属大宗商品交易尤其是钢贸行业较为常见，是一种风险较大的贸易模式，其风险主要集中于市场价格变动、货权控制、货物处理能力等。而中间贸易商作为代订货的一方，多为资金充足、市场信誉良好的国有企业，也是交易链条中风险的最大承受方。但不同于国有企业所普遍禁止开展的“托盘交易”“循环贸易”等融资性贸易，代订货业务基于真实的货物交易，强调掌握实际的货物控制权，虽然模式上与托盘交易类似，但其实质是一种连环买卖。

  因中间贸易商与上游资源厂商一般都是全款订货，其采购合同可以按照一般买卖合同签订，且往往是大型钢厂的固有格式合同，不允许更改，故无需讨论。在交易链条中，中间贸易商是最弱势的一方，本文从中间贸易商的角度出发，探讨与下游企业之间的销售合同如何签订，能更好地防范风险。

  “托盘交易”是指中间贸易商（托盘方）接受下游公司（供应链下游）委托，代下游公司垫付资金向生产商（供应链上游）订货，并由下游公司到期向中间贸易商偿付垫付资金及利息的贸易模式。托盘交易又分为两种：1.普通的托盘交易，与本文的代订货业务类似，存在真实的货物交易，融资仅仅是服务于买卖合同的供应链溢出效应；2.实为融资的托盘交易，上游和下游均系同一实控人控制，不存在货物真实交易，中间贸易商实系影子银行，只收取固定利息。由于代订货业务与托盘交易在业务流程上有一定的相似之处，一旦被认定为实为融资的托盘交易，法院会最终确认“买卖”并非各方真实意思而无效，进而依法对真实存在的借贷法律关系作出效力认定。而代订货业务与托盘交易最大的差别在于是否有真实的货物交易、是否有真实的货权管控以及是否有“买卖”的真实意思表示。

  在最高人民法院（2017）最高法民终712号天津冶金轧一物流有限公司、本钢集团国际经济贸易有限公司仓储合同纠纷二审民事判决书中，法院认为：

  “尽管钢材托盘业务属于一种融资业务，但本钢国贸公司与钢材出卖方存在真实的钢材交易关系并实际取得钢材的所有权，仓储保管人轧一物流公司通过出具《入库单》对本钢国贸公司的钢材入库事实予以确认，并无充分证据证明《入库单》仅是为了形式上符合购销合同的条件以及《入库单》记载事项虚假，亦无证据证明本钢国贸公司与谢建新、存在恶意串通损害轧一物流公司利益的情形。因此，原审判决确认本钢国贸公司的钢材所有权并无不当，轧一物流公司上诉主张本钢国贸公司购买钢材实为融资借款、并无真实的钢材所有权，理据不足，本院不予支持。”

  在最高人民法院（2014）民二终字第241号津西国际贸易有限公司与广州钢铁企业集团金钧国际贸易有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书中，背靠背的两份《供需合同》的品名、规格、材质、数量等完全一致，仅有货物价格不同，但法院认为：

  “这只表明在不同的当事人之间成立了不同的购销合同，不足以证明其真实目的是进行融资性贸易。”

  在部分合同中，条款表述中存在买卖关系与代理关系的混同，中间贸易商对业务的主导、对采购货物的所有权表述不清晰。如，存在与此业务性质不相符的表述：“我方不负责商品质量，出现质量异议时全权由下游客户处理”“我方的收益仅表述为利息、资金占用费等，而非买卖价差”“我方按照下游委托向其指定供应商支付货款采购”等。

  在最高人民法院（2015）民提字第201号中国铁路物资天津有限公司、唐山友发钢管制造有限公司与唐山友发钢管制造有限公司、哈尔滨双利物资经销有限公司买卖合同纠纷申请再审民事判决书中，法院认为：

  “《钢材销售合同》无论合同名称还是合同条款都体现了出卖人转移标的物的所有权于买受人、买受人支付价款的内容，符合买卖合同的特征。合同中“出卖人为买受人代订货物”的表述，不能改变该合同系买卖合同法律关系的性质。”

  尽管该案例从实质角度审核了合同条款对应的法律关系，但仍因避免出现委托，代订货等字样，避免签署质量责任全免的条款等，以造成不必要的麻烦。

  此外，上、下游结算价格应基于业务实际，中间贸易商的收益体现为业务价差、合理的相关费用以及供应链服务收益等。避免增值服务费用可能会被认定为借款利息的风险。

  代订货业务开展中可能遇到的业务风险包括上游交货风险、下游客户违约风险、物流运输风险、仓储风险、货权控制风险、市场价值风险、资金风险、结算风险、自身货物处理风险等。对于合同风险把控而言，主要有以下几点：

  1、货权转移流程及单据规定不明确。合同未在仓储合同中明确出入库样单及操作流程，未在销售合同中明确提货样单及流程。如：仓储合同中未明确约定出入库、发货、过户等环节的单据传递方式、操作流程；销售合同中未明确下游客户的提货流程、提货依据等。

  2、合同条款不规范、不明确。如：缺少保证金随市场价格变动及时补充的条款、价差利润表述不规范、免责条款不明确、逾期提货违约责任不具体等。

  3、违约罚则不明确。因客户不及时补充履约保证金、逾期提货等原因造成的违约，相关罚则条款约定不明确。

  5、在合同约定，中间贸易商不受标的物市场价格波动影响，不承担市场行情变化的风险。

  对于公司法务和律师而言，评估业务风险并不是主业，但草拟和审查合同去绕不开对业务风险的基本判断。这些风险包括：供应商、客户资质情况，货物特性与用途，经营规模，保证金比例，货物交付情况，资金使用情况，客户违约应急处置方案等方面。在审批合同前，有条件的话，法务人员应当要求查阅公司风控部门出具的风险评估报告。

  1、中间贸易商在开展业务前应掌握上下游之间、仓库与客户之间、客户与客户之间的关联关系，掌握客户真实情况，防止业务中出现上下游为关联企业、仓库与客户为关联企业等情况。

  2、中间贸易商应直接向钢厂订货采购（含钢厂指定销售公司），确保货权专属，不存在质押等情况，避免向流通贸易公司进行订货采购。

  1、一般开展代订货业务的品种应是变现能力强、流通量大的市场通用产品，对于订货品种为定制型、小众型产品，应提示业务部门，提高合同约定的保证金比例。

  2、合同中必须约定货物跌价补充保证金条款,明确触发此条款的货物跌价幅度与客户补足保证金的时限要求、方式及金额计算方法，明确客户未在指定时间内补足保证金视为客户违约，我方有权终止合同并没收保证金，保留处置货物的权利。

  3、合同中应明确约定保证金为现款或票据（银行汇票或银行承兑汇票），不得以货物质押等方式冲抵保证金。

  4、针对客户违约风险，可在合同中加入“客户实际控制人提供连带责任担保”条款并要求实际控制人签字或盖章，或要求实际控制人出具担保函。

  5、销售合同中应列明提货方式与提货流程。客户提货过程中，必须为款货交易，严禁变更合同约定的付款提货方式，严格禁止“赊销”及各种形式的“以货抵货”“以货抵款”等情况发生。

  1、中间贸易商应优先选择自有仓库存放上游供应商交付的货物。如需选择非自有仓库（租赁或外包），应建立仓库评级体系，并加强日常监控和动态管理。对外包仓库的测评，至少应包括：出入库操作效率、作业规范程度、单据交接的及时性、对货物的堆码管理等要素。

  2、仓储合同中应明确出入库样单，严格把握仓单的制式要求；在合同中固定单据的传递方式、操作流程。

  4、仓储合同中需明确费用标准及适用的税率，货权转移前应由中间贸易商承担的仓储、物流等费用应由中间贸易商实际支付。

  5、在订立合同、运输仓储环节注重对货权的控制，建立健全的存货管理规章制度。对于存放在非自有仓库的存货，要及时张贴标识、货物贴牌，实行单独码放，专人值守。要定期或不定期的现场巡查，切实做到账实相符。对于存放在风险较高的非自有仓库，应果断组织转移，及时采取资产保全措施。

  2、在合同中明确各类货运单据、到货证明的格式，并注意妥善保管仓储方、运输方、下游需方盖章的各类单据。如最高人民法院（2014）民申字第2094号北京科博瑞森科技发展有限公司与中国中元国际工程有限公司等买卖合同纠纷再审判决书中显示的：中元公司向河东公司采购货物，再与科博签订销售合同，并约定交货方式为科博公司自提，“中元公司将由河东公司开出的提货单交付给科博公司后，科博公司应当向中元公司出具接收证明，中元公司取得科博公司出具的接收证明后视为中元公司将货物交付完毕。”在再审审查中，正是中元公司提交的“科博公司出具的5份《货物接收证明》”“加盖郑州铁路局三门峡站和科博公司公章的铁路运输单据”“加盖河东公司公章的汽运出货统计表”等证据证明了买卖合同关系的实际发生，让法院最终认定交易的线、制定应对违约情况的处置预案，在疫情期间，下游制造企业可能会出现资金紧张，无法按期付款提货的违约行为。制定处置预案，应包括这些方面：（1）跟踪下游客户的复工复产情况；（2）关注合同标的物的市场行情报价；（3）梳理己方有无逾期交货等违约情况并及时与对方签订补充协议，避免在后续可能的诉讼中造成不利影响；（4）关注需求端的市场情绪，积极寻找其他卖家；（5）及时向对方发出催款函等通知，并获得对方的积极回复以固定证据；（6）提高保证金、要求对方提供额外的担保等增信措施；（7）关注对方的涉诉状况、风险事件、资产状况等，并梳理对方的银行账户、不动产抵押、动产质押、法定代表人资产等财产线索，为后续可能产生的争议做准备。

  要求：与上游供方的买卖合同签署后收取对方不低于预估货值15%（视下游企业市场信誉、货物品种流通性而定，一般为10%-30%）的保证金作为履约保证金。明确保证金的计算方式、基础、支付方式、时间节点、未支付的违约责任、合同履行完毕后对保证金的处理。

  【示范条款】自本合同签署后N个工作日内以银行转账的方式按照以暂定价计算合同标的额的20%（即人民币XXX元）向供方支付保证金。需方逾期未支付的，供方有权单方解除本合同，并要求需方按合同标的额的20%向供方支付违约金。已支付的保证金不可在日常提货款中扣除，可冲抵本合同项下最后一笔货款，或应需方要求自结清全部货款后N个工作日内退回（履约保证金不计息）。

  要求：如无法在合同中直接确定对客户销售价格，可通过暂定价、最终价的方式来实现上下游的价差利润。最终价可综合市场行情报价、采购成本、仓储物流成本、人工成本及利润等来确定，以结算价格确认书或销售发票的方式来体现。

  【示范条款1】交货月N日前根据供方的定价政策确定最终价，以供方开具的销售发票载明的价格或以定价单载明价格为准。

  （1）固定服务费：买方在卖方向制造商支付货款之日30个自然日内付清货款部分的，卖方按该批货物在制造商结算单价的0.595%收取服务费；

  （2）浮动服务费：买方在卖方向制造商支付货款之日31-60个自然日内支付货款的，在前款的基础上以该批货物在鞍钢订货单价的0.02%为标准，按日增收浮动服务费。

  【示范条款3】卖方承担本协议下的交货前从制造商至交货地产生的运费等其他费用，以本款第（n）项方式与买方据实结算：

  要求：免除因供方工厂停产、设备检修导致的逾期交货违约责任。免除下游客户存在信用风险中止或终止履行的违约风险。

  【示范条款】因上游生产厂家停产或设备检修导致供方无法按照合同约定期限交货的，供方不承担逾期交货的违约责任。如需方资信及财务状况恶化，清偿能力明显减弱（包括或有负债大幅增加），供方有权要求需方立刻支付合同项下所有未结款项并解除合同，需方已支付的保证金冲抵违约金。

  要求：明确中间贸易商仅负责质量瑕疵的协调处理，不承担质量问题的赔偿责任。应当注意的是，本条约定是建立在真实贸易的基础之上且有充足的基础证据支撑。

  【示范条款】在交付完成后10个自然日内，买方如发现货物缺陷，应立即向卖方提供书面报告及支持证据，否则卖方有权拒绝买方的赔偿请求并对此不承担任何责任。买方明确了解并确认：卖方将买方提供的货物缺陷书面报告及支持证据提交货物制造商，制造商将根据货物质量缺陷等引起的任何问题负责退换、维修存有缺陷的产品。制造商的处理结果是最终的，卖方不再对买方承担任何责任。

  要求：当出现市场行情报价产生较动等商业风险发生或因不可归责于双方当事人的原因发生重大变化时，中间贸易商有权要求对方补充货物保证金，明确触发此条款的货物跌价幅度及对方补足保证金的时限要求，并且有权让对方提前履行合同，在合理期限范围内付清全款提货。应时刻关注货物市场行情报价，合同条款应约定当市场行情报价下跌如对方未及时补足保证金或未按要求付清全款提货时，有权自行处理货物等对方应承担的违约责任。

  【示范条款1】合同履行中，若遇市场行情报价出现大幅波动（市场行情报价与N价格比较，下跌部分超过本合同全部货值的N %），需方应向供方支付货物跌价保证金，需方应当在接到供方书面通知后1个工作日内按下跌幅度支付相应跌价保证金。供方也可直接向需方书面通知，要求需方依据通知要求支付全部价款，并提清货物。并如需方未及时补足保证金或未按供方要求及时付清全款提货的，视为需方违约，供方有权立即终止合同并没收需方已支付的订货保证金，供方有权立即自行处理合同项下的货物，且由此给供方造成的其他全部损失需方仍需赔偿。

  【示范条款2】当产品市场行情报价与单笔交易协议签订价格相比下跌超过单笔交易协议已支付保证金比例的三分之二时，（产品市场行情报价以网站公布的提货港或提货地区同钢厂同材质同规格或类似规格钢材的同期价格变化为准），卖方有权要求买方追加跌价幅度100%（单笔交易协议未执行吨数*每吨下跌金额）的履约保证金。如市场行情报价持续下跌，卖方可要求买方多次追加履约保证金。买方应当在收到卖方通知1天内追加履约保证金。

  要求：合同条款应明确约定需方履行合同的具体时限及需方逾期未履行时的解决措施和相应违约责任。应约定在多长时间内需方应付款提货，在需方未足额支付全部货款前，货权不发生转移，如履行期届满对方仍未提货，中间贸易商有权自行处理货物等对方应承担的违约责任。

  【示范条款】需方应于供方向钢厂支付货款后N个自然日内向供方支付本合同下所列货物对应的全部货款并提货，需方未付清货款前，货物所有权始终归供方所有。需方逾期未提货的，供方有权在书面通知需方后立即自行处理本合同项下货物（以供方发出通知日为准），且供方无需承担任何违约责任，且由此给供方造成的其他全部损失均由需方承担。

  不同于融资性贸易，代订货业务存在真实的货物交付，强调货权的管控，中间贸易商利用保证金比例的增减来调控风险。但又不同于一般买卖合同中上下游交易对象自由选定，这是一种以销定采的连环买卖。

  我们作为公司法务或律师，在起草和审核合同时，首先要严控代订货业务演变成融资性贸易的可能性，更要在最大限度维护己方利益的同时，避免合同条款不恰当表述产生的不必要风险。返回搜狐，查看更多责任编辑：